Bogotá.- Mediante un derecho de petición que fue presentado por el abogado, Camilo Ramírez Baquero, apoderado de accionistas minoritarios, y dirigido a la Superintendencia Financiera de Colombia, se solicita que se detenga la cancelación de las acciones de Cemex Latam Holdings (CLH) en la Bolsa de Valores de Colombia (bvc) y el Registro Nacional de Valores y Emisores (Rnve).
«Que se abstenga esa entidad de resolver favorablemente la cancelación de las acciones del emisor en el Rnve y de permitir su cancelación en la bolsa de valores de Colombia, y se suspenda el procedimiento correspondiente hasta tanto no se atiendan las siguientes solicitudes», se lee en el documento.
«Que se inicie una verificación al procedimiento de formación de la decisión de cancelación del registro y se determine si el Emisor y su Controlante han dado cumplimiento a las normas legales de Colombia referidas en el Decreto 2155 y haya verificado la debida protección de los intereses de los minoritarios», agrega.
«Que en caso que se verifique la omisión del cumplimiento de dichas disposiciones, se revoque directamente por esa entidad la decisión de aprobación a la OPA y ordene darle debido cumplimiento a las normas correspondientes, dando ocasión a los accionistas minoritarios de hacer valer sus derechos», se añade en el derecho de petición.
En el oficio presentado, se hace en el marco del trámite de la Oferta Pública de Adquisición (“OPA”) formulada por la Controlante, quien para la fecha de Asamblea ostentaba un porcentaje de las acciones en circulación del Emisor superior al 94%, manteniendo actualmente el Emisor registradas sus acciones en la Bolsa de Valores Colombia y El Rnve (Cemex Latam Holdings).
En el documento se presentaron las solicitudes mencionadas teniendo en cuenta los siguientes puntos:
ii. El anterior trámite ha sid conocido por esa Superintendencia por haber sido proferidos (a) el Oficio 2022186755-007-000 expedido el 14 de diciembre de 2022 y mediante el cual manifestó su no objeción a la designación de la entidad que realizaría la correspondiente valoración de la sociedad CLH parala OPA; y (b) el Oficio 2022197537-020-000 proferido el día 3 de febrero de 2023, mediante el cual se aprobó la OPA del Emisor CLH.
iii. Al efecto me permito anotar que, a pesar de la nacionalidad del Emisor, y estando regida la transacción por las leyes de Colombia y en concreto por el Decreto 2555 de 2010, se han advertido las siguientes irregularidades en el proceso tanto desde el punto de vista de fondo en la toma de decisiones como del procedimiento administrativo correspondiente, que se advierten a continuación:
iv. El Emisor no dio cumplimiento al derecho de retiro de los accionistas exigido por el inciso del Artículo 5.2.6.1.3 de Decreto 2555.
a. En efecto, dicha disposición establece la obligación a cargo del Emisor de que,
“En la convocatoria de la asamblea de accionistas deberá expresarse claramente como orden del día la decisión sobre cancelación de la inscripción de las acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores – RNVE y en bolsa de valores. Así mismo deberá indicarse la advertencia sobre el derecho de retiro que pueden ejercer los socios ausentes o disidentes y sobre la obligación que tienen los accionistas que voten a favor de la cancelación de realizar una oferta pública de adquisición, en los términos del presente decreto. …”
La norma no hace referencia en ninguna parte de que la exigencia del derecho de retiro sea exclusiva y única para emisores locales, por lo que mal puede el interprete hacer distinciones donde la norma no las hace, principio reconocido por la Corte Constitucional en amparo del derecho a la igualdad en múltiples fallos (Sentencias C-054 de 2016, C-284 de 2015, C-379 de 2020, entre otras).
La exigencia del derecho de retiro surge directamente de la norma que rige el mercado de valores, no es de una norma societaria aplicable exclusivamente a sociedades colombianas, y como tal le es de aplicación plena a una sociedad del exterior que tenga sus acciones registradas en bolsa de valores y en el Rnve por lo que se trata de un requisito absoluto para la validez del procedimiento del registro de cancelación de la inscripción de las acciones en bolsa.
b. En el presente caso, podrá constatar ese despacho que por interpretación del Emisor, violatoria de la norma citada, se omitió deliberadamente la advertencia del derecho de retiro a favor de los accionistas no solo en la convocatoria hecha para la reunión de los accionistas del Emisor donde el Controlante adoptó la decisión, sino que dicho derecho no fue tampoco permitido en la citada reunión.
La anotada interpretación se reitera igualmente en el Cuadernillo de la OPA comunicado por el Emisor, dejando claro que tanto el Emisor como la Controlante no tenían interés en proteger a los accionistas minoritarios frente a la decisión de cancelación, colocándolos en una situación de total desventaja por los efectos económicos que supone la pérdida de mercado para sus participaciones en la Emisora.
c. Debe advertirse que el derecho está previsto en las normas de Colombia de la misma manera que en las sociedades españolas, por lo que en cualquier caso no se trata de un derecho que le fuera extraño ni al Controlante, ni al Emisor, en su condición de sociedades sujetas a esa jurisdicción. La interpretación efectuada lo único que conlleva es que no sea aplicable en ninguna de las dos jurisdicciones.
d. La omisión del anotado requisito supone como tal una violación directa al mandato del Decreto 2155 y como tal invalida el trámite adelantado para la cancelación del registro de las acciones del Emisor.
v. Esa Superintendencia no ha dado a la decisión de aprobar la OPA la formalidad propia del procedimiento administrativo, a pesar de que la solicitud de adelantar una OPA es de contenido particular con afectación de los derechos terceros, en este caso los accionistas diferentes de la Controlante y concluye con una manifestación de voluntad de esa administración que supone un acto administrativo particular.
Al efecto se observa que el trámite de la autorización de la OPA se adelantó sin citación alguna a los terceros, como debería haberse hecho por mandato del Artículo 37 del Cpaca, y concluyó con un oficio que no surtió el trámite de las notificaciones de actos administrativos que permitiera su impugnación.
Lo anterior supone un defecto absoluto de la decisión de autorización en la medida que ha impedido a los accionistas minoritarios ejercer sus derechos, oponerse a la decisión unilateral de Emisor y su Controlante de desconocer el derecho de retiro y finalmente, de cuestionar las condiciones económicas de la OPA a pesar de ser ésta la única alternativa de salida de su inversión en el mercado.
vi. Las deficiencias anteriores suponen un incumplimiento a las disposiciones legales, un precedente nefasto para la transparencia del mercado de valores y los derechos de los minoritarios en la bolsa de valores, intereses de orden público que no están siendo amparados por esa entidad (Cemex Latam Holdings).
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