Bogotá.- Uno de los más esperados pleitos sobre los contratos de infraestructura se produjo hoy en Colombia: un tribunal de arbitramento produjo un laudo que concluyó la pandemia Covid-19 y las restricciones expedidas por el Gobierno Nacional al respecto, produjeron un suceso de fuerza mayor que dio lugar “al desquiciamiento del modelo financiero del contrato”, para modernizar el Aeropuerto Ernesto Cortissoz de Barranquilla.
Aunque la obra parece actualmente un remedo entre un “sanandresitro” y un terminal de transporte interurbano, mas no un aeropuerto internacional, el tribunal arbitral concluyó que el incumplimiento de las obligaciones no es imputable al concesionario, declaró a la terminación del Contrato de Concesión No. 003 de 2015 y su liquidación, y ordenó girarles a los bancos y pagarles unos 800 mil millones de pesos.
Las grandes derrotadas son la Agencia Nacional de Infraestructura, con la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. El presidente de la ANI, Luis Fernando Andrade (entonces) – y quien está fuera del país evadiendo de las acciones judiciales, fue quien concedió al Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S. el controvertido contrato de concesión.
Los ganadores de la decisión judicial con Bancolombia S.A., Banco Davivienda S.A., Banco de Bogotá S.A., Banco de Occidente S.A. y la Corporación Andina de Fomento (Banco de Desarrollo Latam CAF): en esencia la ANI se negó injustificada y reiteradamente a cumplir con el deber expresamente consignado en los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993 de conservar el equilibrio económico del Contrato de Concesión, se concluyó.
El contrato fue adjudicado por el entonces presidente de la ANI Luis Fernando Andrade al Grupo Aeroportuario del Caribe S.A.S., con fecha de inicio el 15 de mayo de 2015 y terminación en 2035, para la administración, operación, mantenimiento, explotación comercial, adecuación, modernización y reversión tanto del Lado Aire como del Lado Tierra del Aeropuerto.
El concesionario estaba integrado por las siguientes sociedades:
– Valores y Contratos S.A. (Valorcon S.A.), con el 41,5% de participación. Principales: Mauricio Antonio Gerlein Echeverría, Jaime Alfredo Massard Ballestas y Roberto Rivas Ramírez. Suplentes: Margarita María Muñoz Palacio, Mario Marino Villa y Jorge Jaramillo Henao.
– Equipo Universal S.A., con el 41,5% de participación. Principales: Juan Francisco Herrera Bojanini, Gabriel Montoya De Vivero, Ana Lucía Dugand Ocampo, Jorge Martínez Aparicio de la Peña y Jorge Ramiro Navarro Reyes. Suplentes: María Victoria Herrera Bojanini, Silvana Margarita Montoya De Vivero, Juan Carlos Vilariño Amalfi, Juan Eduardo Vilariño Amalfi y Martha Inés Cepeda de Navarro.
– Inversiones Milenium Azcipo S.A.S., con el 17% de participación. Principales: Samuel Roger Azout Papu, Álvaro Ramón González Serje, Regulo Antonio Diazgranados Lozano y Fernando Alberto Cepeda Sarabia. Suplentes: Alberto Azout Zafrani, Carlos Ernesto González Serje, Arnaldo del Valle Orozco y Alberto Rafael Cepeda Sarabia.
Con ponencia de los magistrados (adas) Hernán Guillermo Aldana Duque, Samuel Chalela Ortiz y Anne Marie Mürrle Rojasse concluyó que hubo una destrucción de valor, que afectó de manera anormal y grave el flujo de ingresos del Concesionario teniendo como consecuencia sobre el Contrato deConcesión No.003 de 2015 debido a sus particularidades, “una afectación a su liquidez que impide su ejecución normal y su viabilidad a futuro, al punto de excluir la posibilidad de que el Concesionario obtenga el Valor Presente de los Ingresos Esperados VPIE dentro de los plazos del Contrato”.
Se advierte en el laudo que la ANI consideró en su momento que el Contrato de Concesión se afectó por la Suspensión del Transporte Aéreo Doméstico y la Suspensión del Transporte Aéreo Internacional, (ii) que este hecho constituyó, en opinión de la ANI, un evento de fuerza mayor, (iii) que dicha fuerza mayor rompió el equilibrio económico contractual (iv) que la ANI ofreció al Concesionario compensar esa pérdida extendiendo el plazo de la Concesión y (v) que el Concesionario no aceptó dicha propuesta.
“El hecho del príncipe” es la decisión del soberano tomada de manera general que afecta la economía del contrato. Es decisión del soberano porque es una manifestación de voluntad del Estado que se impone irresistiblemente y es general porque afecta un grupo de actividades más o menos general. Puede emanar de cualquier órgano del poder, incluido el contratante, debe ser el ejercicio de una potestad estatal asignada al ente que la propone, afectar el contrato modificándolo directa o indirectamente en su economía, ser general y extraordinaria de un monto tal que lo grave substancialmente. Una de sus expresiones más comunes es la creación de impuestos, que afectan la actividad económica del contrato”, se recuerda.
Bajo la emergencia sanitaria del Covid-19, el deterioro ostensible y prolongado de los ingresos operacionales del proyecto determinó un desbarajuste del flujo de caja que puso de presente la incidencia negativa que tendría ese esquema de atrapamiento de caja.
a liquidez se deterioró debido a la disminución grave de los ingresos regulados y no regulados. A partir de ello, la caída en la liquidez generó la necesidad de destinar la retribución disponible a priorizar la operación del aeropuerto, y al no haber avance en la construcción, se imposibilitó tener acceso a la retribución condicionada a la finalización del hito de obra indefinidamente.
El Tribunal no encontró probada conducta alguna del Concesionario que constituya “una negligencia o imprudencia previa relacionada con la gestión, administración y manejo de tesorería y el servicio de la deuda, que además concurra como causa de los efectos en el flujo de caja del proyecto y en la viabilidad del mismo”.
Por consiguiente, tampoco en este aspecto del desempeño del Concesionario frente a los acreedores o financiadores del proyecto, encontró el Tribunal que se desvirtúen la pandemia y las medidas adoptadas por el Gobierno y sus efectos en los ingresos del Concesionario, como causa extraña, externa y ajena al Concesionario.
Los incumplimientos en los plazos previstos en el Contrato de Concesión son consecuencia directa de los hechos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles que dieron origen al trámite arbitral, xoncluyó.
Agrega que se dio una demora inexplicable de la ANI para llegar a un acuerdo para compensarlos efectos económicos causados por el Covid – 19 y que si bien a finales de 2021 y durante lo corrido del 2022 hasta la presentación de su contestación, el tráfico aéreo se estaba recuperando, dicha situación no compensa “la grave iliquidez que padeció el concesionario y el efecto cíclico que dicha iliquidez produjo en la expectativa de obtener la Retribución como consecuencia de la caída estructural y grave del tráfico aéreo desde el 23 de marzo de 2020 y que se mantuvo hasta finales de 2021”.
La pérdida de ingresos durante más de un año y medio desquició por completo los supuestos bajo los cuales se estructuró la ejecución del Contrato de Concesión, dice el laudo.
El Aeropuerto tardó un año y seis meses en llegar nuevamente al umbral de generación de Ingresos de $6 mil millones mensuales que, sin tener en cuenta la pérdida de valor del dinero en el tiempo y el factor de crecimiento del tráfico de un mercado emergente como Colombia, es una cifra lejana al tráfico que habría tenido el Aeropuerto Ernesto Cortissoz de no haber acaecido la propagación mundial del Covid-19.
“En consecuencia, también es incuestionable que la recuperación del tráfico de pasajeros del Aeropuerto desde septiembre de 2020 fue gradual y paulatina (a diferencia de lo manifestado por la ANI y en la Andje (Agencia de Defensa Jurídica) en sus escritos de demanda y de excepciones).
Se trata del deterioro en el flujo de caja producto de (i) el acaecimiento de los Eventos Eximentes de Responsabilidad reconocidos en las actas de fechas 12 de junio de 2018, 17 de abril de 2019 y 23 de octubre de 2019 y (ii) la disminución anormal y grave del tráfico aéreo entre marzo de 2020 y septiembre de 2021.
De no haber existido los Eventos Eximentes de Responsabilidad ni el Covid-19 en la ejecución del Contrato de Concesión, la expectativa de rentabilidad del Proyecto ex ante era de alrededor del 11,81% e.a. Es decir, que “el negocio hubiera tenido cierre financiero y se hubiera fondeado mediante un sindicado donde están los principales bancos del país e inclusive un banco bilateral o multilateral, para ser más exacto”.
Se buscaron compensaciones tendientes a superar el déficit de tesorería que enfrentaba el Concesionario para la ejecución de sus obligaciones (entre $115 y $150 mil millones de pesos);+ (b) Pactar las compensaciones tendientes a restablecer la conmutatividad de la ecuación económica del Contrato de Concesión; y (c) Girar al Concesionario los montos requeridos para satisfacer el pago anticipado del capital e intereses debidos a los Prestamistas del Proyecto.
Además de restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión, se buscó que (i) se decrete la terminación anticipada del Contrato de Concesión al tenor de lo establecido en el inciso egundo del artículo 868 del Código de Comercio y (ii) se ordene su liquidación de acuerdo con la fórmula establecida en las Secciones 20.2(b) y 22.3(c) de la Parte General del clausulado contractual (lo que sucedió).
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