Por Héctor Mario Rodríguez
Medellín. – Una gran controversia legal se avecina, después de que Primera Página reveló el proyecto de decreto del Ministerio de Hacienda que modifica las reglas relacionadas con las excepciones a la realización de la Oferta Pública de Adquisición, OPA.
En esencia la norma en discusión dispone que cuando los accionistas beneficiarios en más de dos sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores y en una bolsa de valores, tengan la intención de adquirir las acciones por medio de un contrato de permuta con el fin de lograr el control de la sociedad:
“En este evento es obligatorio que dichos inversionistas, dentro del mes siguiente a la formalización del contrato de permuta, realicen una solicitud de autorización de oferta pública de adquisición dirigida a los accionistas que no participen en dicho contrato, la cual mantenga el precio de intercambio y en general, garantice las mismas condiciones que fueron aplicables a las partes del contrato de permuta”.
Como bien lo explicó Primera Página a la Superintendencia Financiera no le terminan por convencer los mecanismos puestos en marcha para «desenrocar» al Grupo Empresarial Antioqueño, GEA, primero, entre un entrecruce accionario, que, después, configurará otro «enroque» entre Sura y Argos.
En esencia es una “imbricación” (en materia de grupos la existencia de participaciones reciprocas entre las participes del conglomerado) y eso está prohibido:
Artículo 262 del Código de Comercio: “Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo”.
¿Qué quiere decir eso?
Según conceptos jurídicos de la Superintendencia de Sociedades:
“De las disposiciones anteriores, se desprende que las sociedades subordinadas independientemente de que el control sea directo o indirecto, no pueden tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Es decir, que la sociedad que tenga la condición de filial o de subsidiaria no podrán bajo ningún título, tener partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.
No sólo puede darse este fenómeno entre la matriz y las subordinadas, sino también entre sociedades subordinadas, no obstante, la única que está expresamente prohibida por la ley colombiana es la participación de las subordinadas en el capital de las sociedades que las dirijan o controlen”.
JUSTIFICACIONES PUNTUALES DEL DECRETO
Justificaciones técnicas y modificación propuesta
La existencia de mecanismos transaccionales complementarios a las OPAs, como es el caso de las excepciones a la realización de ofertas públicas de adquisición, no es un caso único de la regulación colombiana ya que en otras jurisdicciones también podemos encontrar eventos que no generan su realización.
Para el caso de la Comunidad Europea, la Directiva 2004/25/CE, concede amplia libertad a los Estados miembros para que opten por el sistema de exención de OPA que más les convenga, y señala de manera expresa que “para ser eficaz, la normativa sobre ofertas públicas debe ser flexible y adaptable a las nuevas circunstancias que vayan surgiendo, y, por tanto, prever la posibilidad de excepciones y cláusulas de inaplicación”.
En dicha norma se establece adicionalmente que:
“Siempre y cuando se respeten los principios generales contemplados en el apartado 1 del artículo 3, los Estados miembros, en las normas que establezcan o introduzcan en aplicación de la presente Directiva, podrán establecer excepciones a dichas normas mediante:
i) la inclusión de dichas excepciones en sus normativas nacionales, con el fin de tener en cuenta las circunstancias determinadas a nivel nacional, y/o
ii) la concesión a sus autoridades supervisoras, cuando sean competentes para ello, de la facultad de inhibirse de la aplicación de dichas normativas nacionales con el fin de tener en cuenta las circunstancias contempladas en el inciso i), u otras circunstancias específicas, siendo necesaria en este último caso una decisión motivada.”
En este sentido la norma europea prevé la necesidad de ser flexibles con el objetivo de poder adaptarse a las necesidades del mercado y de la economía que vayan surgiendo.
En el caso de España, la Ley 1066 de 20074, sobre el régimen de ofertas pÚblicas de adquisición de valores, contiene una serie de supuestos de excepción los cuales obedecen, por lo común, o bien a razones de interés público o general, o bien a razones que hacen innecesaria la protección de los intereses privados de los accionistas que la OPA pretende proteger (tanto si se considera ésta como un mecanismo que pretende garantizar el reparto de la prima de control como si se considera que es un mecanismo de salida a favor de los accionistas en caso de cambio de control).
En el caso de España las excepciones se relacionan con supuestos de interés público o general o eventos que no hacen necesario la protección de los intereses privados de los accionistas.
Bajo este contexto, se considera importante ajustar la regulación de OPA en Colombia, permitiendo mecanismos transaccionales complementarios, específicamente operaciones de intercambio de acciones entre accionistas con influencia significativa en emisores del mercado colombiano, lo anterior buscando eficiencias operativas en las entidades participes, solución de conflictos en corto plazo, definición de nuevos esquemas de gobierno corporativo, protección de los inversionistas minoritarios, reactivación de la negociación del flotante en el mercado secundario, entre otras.
Adicional a lo anterior, es importante igualmente promover un trato equitativo para los accionistas que no participan en mecanismos transaccionales alternativos como puede ser una operación de permuta alternativa a una OPA, estableciendo un mecanismo de salida en los mismos términos de precios (incluida la prima de control) y otras condiciones a la operación inicial y que se relacionan al evento de un cambio de control entre los accionistas que participan en el intercambio.
En esta medida se busca equilibrar los intereses de los diferentes participes de la operación permitiendo la realización de una operación de permuta de manera ágil, efectiva y acorde a las condiciones propias de la negociación y del rápido cambio en las condiciones del mercado y la protección de los inversionistas que no participan en el intercambio, quienes pueden acceder a las mismas condiciones de dicha operación, esto es a un precio acorde con la prima de control pagada por accionistas mayoritarios y con otras condiciones establecidas.
Alternativas regulatorias y conclusiones
En las secciones anteriores se analizó la necesidad regulatoria relacionada con el establecimiento de una excepción adicional a la realización de la OPA en el caso de permuta entre accionistas de dos o más emisores listados y el trato equitativo para los inversionistas que no participen en dicha operación igualando las condiciones de precio y demás de la operación original.
Analizada la propuesta regulatoria en mesas de trabajo con el viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el despacho del ministro de Hacienda y la Superintendencia Financiera de Colombia, se concluyó la necesidad de adelantar el ajuste propuesto.
El establecimiento de condiciones agiles, rápidas y eficientes para la ejecución efectiva de intercambios de propiedad, unido con mecanismos de salida que equiparen a los diferentes tipos de inversionistas, respeten precios y primas de control, son elementos esenciales de la propuesta normativa que acompaña el documento.
Ir a inicio