Por Héctor Hernández Murcia
Bogotá.- Desde que la familia Gilinski inició su ofensiva para adquirir una buena parte de los Grupos Nutresa y Suramericana de Inversiones, pertenecientes al denominado Sindicato Antioqueño, a través de tomas hostiles aceptadas por la actual normatividad, Primera Página vaticinó que el asunto iba a mutar muy rápido del tinglado de la bolsa al de los estrados judiciales.
Pues apenas han pasado dos meses y seis días de haber lanzado los Gilinski la primera oferta de adquisición sobre Nutresa, y el nuevo escenario de estos asaltos escaló ya a manos no de un juzgado de primera instancia sino de una vez a las altas cortes, específicamente al Consejo de Estado.
El ataque va a la raíz del asunto, contra el decreto del Gobierno que en 2010 diseñó e implementó, vía reglamento, la Oferta Pública de Adquisición (OPA).
Una demanda busca dejar por fuera del ordenamiento legal todo el proceso que se debe adelantar para llevar a cabo una OPA en Colombia.
MEDIDA CAUTELAR CONTRA REGLAMENTO DE LA OPA
La arremetida jurídica es contundente, busca que en el corto plazo el Consejo de Estado aplique la medida cautelar de suspender provisionalmente la parte del decreto que regló la Oferta Pública de Adquisición.
La pregunta que salta a la vista es qué va a suceder con los hechos consumados en el mercado bursátil como consecuencia de las ofertas de adquisición que se vienen adelantando sobre Nutresa y sobre Sura, en donde Gilinski ya cuenta con el 15,58% de las acciones de la primera y el 13,89%, de la segunda.
Hoy vence el plazo para hacer aceptaciones ante la oferta de los Gilinski sobre Grupo Sura y mañana el de Nutresa.
¿TENDRÁ CONSECUENCIAS?
Aunque es muy difícil de que la suspensión provisional del Consejo de Estado se produzca hoy o mañana, si se diera qué pasaría con estas dos OPA. ¿El pronunciamiento posterior qué consecuencias trae? Lo único cierto es que si se suspendiera la norma no podría haber más OPAs hacia futuro mientras no se corrija, si llegase a haber error jurídico, el reglamento correspondiente mediante otro decreto presidencial.
El punto central de la demanda ante el Consejo se centra en que el artículo 6.15.2.1.6. del Decreto 2555 del 15 de julio de 2010 apenas habla de una simple autorización la que debe dar la Superfinanciera para poderse adelantar la Oferta Pública de Adquisición sobre una compañía listada en bolsa.
VIOLACIÓN DEL ESTATUTO DEL SISTEMA FINANCIERO
La acción ante el Consejo de Estado sustenta que el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o Decreto-Ley 663 del 2 de abril de 1993, fue desconocido por el reglamento de 2010, por cuanto el citado régimen superior exige más que una simple autorización de la Súper.
El pronunciamiento del regulador, según la demanda, debe ir más allá y debe recaer “sobre la idoneidad, responsabilidad y carácter de los inversionistas nacionales o extranjeros interesados en adquirir el 10% ó más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a su vigilancia”.
IDONEIDAD, RESPONSABILIDAD Y CARÁCTER DE INTERESADOS
“Quien quiera adquirir acciones inscritas en bolsa en los porcentajes anteriormente señalados, debe cumplir ante la Superintendencia Financiera con los requisitos y el procedimiento que para el efecto se encuentra establecido en el artículo 6.15.2.1.6. del Decreto 2555 del 15 de julio de 2010, el cual, según se advierte, omite dar aplicación al artículo 88 del Decreto-Ley 663 de 1993, pues deja a un lado la instrucción sobre la revisión de la idoneidad, responsabilidad y carácter de los interesados, generando con ello no solo una grave situación de asimetría en la aplicación del régimen de ofertas públicas de adquisición, sino un trato desigual en detrimento de aquellas entidades frente a las cuales no está previsto un régimen de autorizaciones, perdiéndose, dicho sea de paso, certidumbre en el contexto del régimen aplicable a este tipo de ofertas, a la vez que eficacia en relación con los mecanismos para la protección de los inversionistas y el funcionamiento del mercado mismo con ocasión de las ofertas públicas de adquisición”, argumenta el abogado demandante, Hanser Avesner Henao Casanova, especialista en Derecho Administrativo, con maestría en Derecho Público de la Universidad Externado De Colombia.
“EN VILO LA COMPOSICIÓN ACCIONARIA”
La demanda de 12 folios insiste en que “el hecho, entonces, de que no se dé cabal aplicación al precitado artículo 88 en el artículo 6.15.2.1.6. del Decreto 2555 de 2020, comporta, de cierta forma, una ventaja o privilegio frente al oferente inicial que deja en vilo la composición accionaria de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, sin que se surta el examen de su idoneidad, responsabilidad y carácter como persona interesada en formar parte de estas entidades, sin suministro de información suficiente y sin mecanismos efectivos de protección a inversionistas dentro de los procesos de adquisición y concentración surtidos en las sociedades por acciones inscritas en bolsa de valores”.
“No en vano – añade la acción de Henao Casanova –, las sociedades que acceden a la bolsa de valores se encuentran sujetas a normas de orden público dirigidas a garantizar condiciones adecuadas de desarrollo en el mercado. Es en esa dirección que se exige el cumplimiento de la regulación marco especializada que permita precaver el fraude, al amplio acceso a toda la información relevante para los inversionistas y salvaguardar los recursos del ahorro privado que reciben los emisores de valores”.
“Es fundamental que la norma acusada respete el mandato del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el sentido de exigir la aprobación previa del superintendente sobre la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirir el 10% o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, directa o indirectamente, pues de hecho la norma superior dice que esa aprobación se requiere para adquisiciones mediante una operación o varias de cualquier naturaleza. La Constitución y la ley son claras (como se expuso más atrás) en decir que la actividad financiera y bursátil es de interés público, en tanto manejan y administran recursos captados de la ciudadanía. En ese sentido, exigir que se verifique la idoneidad de quien pretende apropiarse, directa o indirectamente, de una entidad que presta un servicio financiero es fundamental para salvaguardar el interés general, toda vez que debe acreditarse la solvencia (económica y moral) de quien prestará un servicio de alto valor para la comunidad. Y es que los recursos captados del público no pueden ser manejados ni administrados por quien no ha acreditado su idoneidad para hacerlo”, complementa la demanda.
“GARANTIZAR PAUTAS SUSTANTIVAS PARA QUE ACCIONISTAS SE DEFIENDAN”
Es por ello que se está pidiendo ante el Consejo de Estado la nulidad, con suspensión provisional, del artículo 6.15.2.1.6. del Decreto 2555 de 2020. “En consecuencia, salta a la vista la nulidad deprecada, pues las reglas y procedimientos descritos en el Decreto-Ley 663 de 1993 están llamados a aplicarse en el mercado de valores para garantizar una serie de pautas sustantivas y procedimentales bajo las cuales los accionistas pueden ejercer sus derechos en caso de trasgresión o abuso en la conducta por cualquier de los actores involucrados. A su vez, impone la supervisión estatal para quienes incumplan las reglas del mercado en aras de asegurar la protección del interés público de la actividad bursátil. De esa manera, es claro que el artículo 6.15.2.1.6 del Decreto 2555 de 2010, “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, se emitió con infracción de las normas en que debería fundarse, específicamente el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, remata la sustentación de la demanda.